august 30, 2009 11:19pm

kritiek op de bestuursrechtspraak

Deze site is van Kees van Oosten en biedt kritische analyses over de bestuursrechtspraak.

Achtereenvolgens treft u aan:

1. Inleiding 30 augustus 2009
2. Drie voorlopige voorzieningen 10 november 2009.
3. Winkelgebouw Vredenburg 10 november 2009

In 70-er en 80-er jaren gingen boze burgers de straat op en werden er actiecomité's opgericht. Het was de tijd van de muurkrant. Burgers eisten inspraak en de mogelijkheid om beslissingen van de overheid voor de rechter aan te vechten. Die strijd heeft geleid tot de Algemene wet bestuursrecht Awb)

Volgens de Awb kunnen burgers bezwaar maken tegen een overheidsbesluit. Als dat niets oplevert kunnen ze beroep instellen bij een speciale bestuursrechtbank. En als het beroep ongegrond is of als ze “niet-ontvankelijk” worden verklaard kunnen ze hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

In de praktijk valt het allemaal verschrikkelijk tegen. Doorgaans verliest de burger en kiest de bestuursrechter partij voor de overheid. Kritische en deskundige burgers moeten kennelijk op een nette manier onschadelijk gemaakt worden zodat ze niet effectief actie gaan voeren. Wie zich het actie voeren in 70-er en 80-er jaren herinnert moet tot de conclusie komen, dat we van drup in de regen terecht zijn gekomen. We kunnen veel beter weer lekker actie gaan voeren en burgerlijk ongehoorzaam zijn.

De grootste ergernis van burgers is dat de bestuursrechter niet of nauwelijks gevoelig is voor redelijke argumenten. Het bestuursrecht zit vol ingewikkelde spelregels en zodra de burger snapt hoe hij daar mee op moet gaan worden de spelregels snel aangepast. Kom je met een doorwrocht verhaal bij de rechtbank, krijg je te horen dat je "niet belanghebbend" bent of dat je bepaalde argumenten niet gebruiken mag omdat ze niet eerder in de “zienswijze” naar voren zijn gebracht. Of de rechter zegt dat hij een besluit van de gemeente slechts "marginaal" mag toetsen omdat de gemeente beleidsvrijheid heeft. Of de rechter gebruikt als argument tegen de burger, dat hij zijn standpunt niet met een deskundig tegenonderzoek heeft onderbouwd. Alsof de burger zomaar 25.000 euro heeft liggen om TNO een rapportje te laten maken. Kortom, de bestuursrechtbank en de Raad van State vinden altijd wel een stok om de hond te slaan en de burger af te serveren.

En de enkele keer dat burger wint betekent dat als regel alleen maar dat het gemeentebestuur het besluit opnieuw moet nemen met verbetering van de voorbereiding en motivering. In de praktijk neemt het gemeentebestuur dan precies hetzelfde besluit en begint de beroepsprocedure weer van vooraf aan. Tot de burger er schoon genoeg van krijgt.
 
Raad van State
De bestuursrechter richt zich gewoonlijk naar uitspraken van de “staatsraden” van de Raad van State. De Raad van State is het hoogste rechtscollege in het bestuursrecht. Daar kom je terecht als je hoger beroep instelt tegen de uitspraak van de bestuursrechtbank.

Onafhankelijkheid is bij de Raad van State ver te zoeken. De eerste reden is dat de Raad van State niet alleen maar rechtspreekt, maar ook adviezen uitbrengt aan de regering en het parlement. Het adviseren aan regering en parlement brengt met zich mee dat de 'staatsraden' de wereld zien door de ogen van de bestuurder. Dat verdraagt zich niet met de onafhankelijke opstelling die een rechter behoort te hebben. Nadat Nederland op de vingers was getikt door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) werd er een scheiding aangebracht binnen de Raad van State: een afdeling bestuursrechtspraak en een afdeling advisering. Alleen zijn alle adviserende leden ook rechtsprekende leden. Een typisch hollandse oplossing dus. Het komt er op neer dat het beroep tegen de overheid moet worden ingesteld bij de adviseurs van de overheid.

De tweede reden om geen geloof te hechten aan de onafhankelijkheid van de Raad van State is dat er niet alleen beroepsrechters in benoemd worden, maar ook ex-ministers, ex-staatssecretarissen of ex-burgemeesters. Lieden die zich in de politiek verdienstelijk hebben gemaakt en aan een baantje geholpen moeten worden. De benoeming geschiedt door de regering. Zo treffen we aan, om twee voorbeelden te noemen, ex-burgemeester Deetman (CDA), die niet eens jurist is, en ex-minister Sorgdrager. Er is weinig fantasie voor nodig om te bedenken dat Deetman, als hij als staatsraad moet oordelen over het beroep tegen het bestemmingsplan A2 Hogeweide-Oudenrijn, voor de opvattingen van de bewoners die naast de A2 wonen minder begrip zal hebben dan voor de opvattingen van zijn partijgenoot minister Eurlings. Ook zal Deetman als ex-burgemeester eerder begrip hebben voor burgemeester Wolfsen van de stad Utrecht dan voor de bewoners van de Rijksstraatweg in de De Meern (onder de rook van de A2).

De verstrengeling van de Raad van State met de politiek maakt dat leden van Raad van State gevoelig zijn voor de druk die op de Raad van State wordt uitgeoefend door de politiek en door invloedrijke belangengroepen die in de politiek die dienst uitmaken. Zoals de asfaltlobby en de club van Elco Brinkman. Als politici beginnen te mopperen over actiegroepen die de besluitvorming vertragen reageert de Raad van State prompt door veel scherper te toetsen op ontvankelijkheid. Als gemeentebesturen beginnen te mopperen over burgers die beroep instellen tegen kapvergunningen bedenken de staatsraden van de Raad van State snel de regel dat je alleen ontvankelijk bent als je niet verder dan 200 meter van de boom woont.

Om kort te gaan: de Raad van State is alles behalve een onafhankelijk rechtsprekend orgaan en doorgaans wordt de burger in het ongelijk gesteld. En, zoals gezegd, bestuursrechtbanken richten zich naar de Raad van State. De kritische en deskundige burger die zich uitput in een redelijke onderbouwing van zijn beroep wordt als regel afgeserveerd met flauwe en niet ter zaken doende argumenten Bij wijze van illustratie gaan we op deze site uitspraken van rechters en staatraden onder de loep nemen.

Rechters waarvan de uitspraak kritisch in de pers wordt besproken, klagen natuurlijk meteen dat ze zich niet publiekelijk verdedigen kunnen. Dat is natuurlijk niet waar, want het staat een rechter of de rechtbank vrij om beargumenteerd te reageren op publieke kritiek. Bovendien is het gebruikelijk dat uitspraken in de vakliteratuur besproken worden. Dus waarom zouden die uitspraken niet voor een breed publiek en in begrijpelijke taal besproken mogen worden. Alsof alleen geschoolde juristen zich een oordeel zouden mogen vormen over rechterlijke uitspraken.

Overigens, van een kritische bespreking van uitspraken van bestuursrechters in de vakliteratuur is nauwelijks sprake. Dat komt omdat “het bestuursrecht” een klein wereldje is waar niemand op de tenen van een collega gaat staan. Veelzeggend is, dat er nogal wat hoogleraren in de Raad van State zitten. Over de onafhankelijke kritische positie van rechtsgeleerde faculteiten moeten we ons dus niet veel illusies maken.

Een groot probleem is dat uitspraken in het bestuursrecht, met name die van de Raad van State, vaak heel weinig informatie bieden. Zo weinig informatie dat je nauwelijks begrijpt waar het over gaat als je niet bij de zitting bent geweest en het dossier niet kent. Democratische controle of controle door de vakwereld is daarom niet goed mogelijk. En waar democratische controle of de controle door het forum van wetenschappers en vakbroeders ontbreekt kan willekeur niet uitblijven.

november 10, 2009 01:47pm

Drie voorlopige voorzieningen

Drie voorlopige voorzieningen

Uit: Kees van Oosten, Bestuursrecht als fopspeen

Mr. T.M.A. Claessens, mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, mr. B.J. van Ettekoven

In dit hoofdstuk worden drie uitspraken van voorzieningenrechters besproken waarin de overheid evident wordt bevoordeeld. Voor zover dat niet zonder meer uit de uitspraak valt af te leiden, is dat omdat de uitspraken nauwelijks relevante informatie bevatten. Dat is dan ook het eerste punt van kritiek. De voorzieningenrechter die zijn uitspraken niet behoorlijk motiveert, belemmert democratische, vakwetenschappelijke en collegiale controle op de rechtspraak.

Wie bezwaar maakt of beroep instelt tegen een besluit bereikt daarmee niet automatisch dat aan het bestreden besluit geen uitvoering wordt gegeven. Veel burgers zijn verrast en boos dat de aannemer aan de gang gaat terwijl ze toch bezwaar hadden gemaakt of beroep hadden ingesteld. Wat ze dan niet weten, is dat ze in zo'n geval ook een verzoek voorlopige voorziening hadden moeten doen. De bedoeling daarvan is het bestreden besluit te schorsen tot het bezwaar of het beroep behandeld is. Een bezwaar moet binnen 10 weken worden behandeld, terwijl de behandeling van een beroep wel een half jaar op zich kan laten wachten. Omdat de functie van een voorlopige voorziening is een besluit te schorsen tot het bezwaar of het beroep is behandeld, wordt een verzoek voorlopige voorziening alleen in behandeling genomen als er bezwaar gemaakt is of beroep is ingesteld. Belangrijk om te weten, is dat tegen een uitspraak van de voorzieningenrechter geen rechtsmiddelen openstaan.

Om te beoordelen of het besluit geschorst moet worden in afwachting van de behandeling van het beroep (bezwaar), moet de voorzieningenrechter zich afvragen of er “aanleiding is te vinden voor het oordeel dat op voorhand moet worden aangenomen dat de aangevallen uitspraak in de bodemprocedure niet in stand zal blijven, althans dat uiteindelijk zal blijken dat de vrijstelling niet mocht worden verleend. Zie www.raadvanstate.nl zaaknr. 200900764/2/H1. Een voorlopige voorziening wordt alleen getroffen “indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist” (Algemene wet bestuursrecht artikel 8:81 lid 1). Soms is het voor een voorzieningenrechter zo evident dat het beroep zal worden afgewezen of toegekend dat hij meteen uitspraak doet 'in de hoofdzaak'. 'Kortsluiten' heet dat in het jargon.

Reconstructie 24 Oktoberplein (RvS 200900883/2/H1)
mr. T.M.A. Claessens
10 maart 2009

Als er tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep wordt ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak, dan kan het ook nodig zijn een voorlopige voorziening te vragen. De rechtbank wees het beroep van de bewoners tegen de aanleg van de fly-over over het 24 Oktoberplein in Utrecht af. Om te voorkomen dat de gemeente meteen aan de gang zou gaan, verzochten de bewoners die het hoger beroep hadden ingesteld om een voorlopige voorziening. De bewoners waren met name bang dat de gemeente meteen 192 bomen zou gaan kappen en andere onomkeerbare ingrepen zou plegen, waardoor het hoger beroep als mosterd na de maaltijd zou komen. De zitting vond plaats op 26 februari 2009.

De voorzieningenrechter, in dit geval mr. Claessens, diende zich dus een voorlopig oordeel te vormen over het bestreden besluit, de bestreden uitspraak, de gronden voor het hoger beroep, de vraag naar de onverwijlde spoed en de betrokken belangen. In deze zaak moest Claessens zich voornamelijk verdiepen in de voor- en tegenargumenten met betrekking tot het luchtkwaliteitsonderzoek waarmee de gemeente moest aantonen dat de reconstructie niet tot extra verkeer en niet tot extra luchtverontreiniging zou leiden. De rechtbank had de bezwaren tegen dat onderzoek ongegrond verklaard.

In de uitspraak leest men bij r.o. 2.5: “In de omstandigheid dat de rechtbank in de in hoger beroep bestreden uitspraak niet is ingegaan op alle door [verzoekers] aangevoerde beroepsgronden, ziet de voorzitter op voorhand geen aanleiding voor het oordeel dat uiteindelijk zal blijken dat de vrijstelling en bouwvergunning niet mochten worden verleend. Zo nodig kunnen de niet door de rechtbank besproken beroepsgronden door de Afdeling worden behandeld in de bodemprocedure.” En in r.o. 2.6: “Ook in hetgeen [verzoekers] naar voren hebben gebracht over de berekening van verkeersintensiteiten, de invloed van stagnatieverplaatsing op de luchtkwaliteit en de salderingsmethode, ziet de voorzitter niet op voorhand aanleiding voor het oordeel dat de in hoger beroep bestreden uitspraak geen stand zal houden, althans dat uiteindelijk zal blijken dat de vrijstelling en bouwvergunning niet mochten worden verleend.”

De formulering van de uitspraak wekt de indruk dat Claessens zich in de gronden voor het hoger beroep heeft verdiept. Dat bleek niet uit wat hij ter zitting verklaarde, namelijk dat een beoordeling van het ingewikkelde geschil zich niet leende voor een behandeling door de voorzieningenrechter. Op grond van welke feiten en overwegingen hij tot zijn voorlopig oordeel kwam, blijkt ook niet uit de uitspraak, zodat het bewijs ontbreekt dát hij zich in de gronden heeft verdiept. Welke de gronden zijn waar de rechtbank niet op was ingegaan en waarom die niet zwaarwegend zouden zijn, wordt in de uitspraak bij r.o. 2.5 niet uit de doeken gedaan. Wat verzoekers hebben ingebracht over de berekening van de verkeersintensiteit, de verplaatsing van de stagnatie en de salderingsmethode en waarom dat de voorzieningenrechter geen aanleiding heeft gegeven voor het voorlopig oordeel dat uiteindelijk zal blijken dat de vrijstelling en bouwvergunning niet mochten worden verleend, wordt in de uitspraak niet toegelicht. Claessens had dus net zo goed met een nog veel kortere uitspraak kunnen volstaan, namelijk: “Ik zeg nee en ik ga niet uitleggen waarom.” De 'motivering' in r.o. 2.5 en 2.6 biedt namelijk niet meer informatie dan dat. De kans dat het hoger beroep slaagt, moet overigens helemaal niet uitgesloten worden geacht, want de StAB (Stichting Advisering Bestuursrechtspraak) had stevige kritiek op het besluit, met name op de berekening van de verkeersintensiteiten en de salderingsmethode. Het advies van de StAB weegt over het algemeen zwaar. Dus waar haalde Claessens het vandaan dat hij “niet op voorhand aanleiding [ziet] voor het oordeel dat de in hoger beroep bestreden uitspraak geen stand zal houden, althans dat uiteindelijk zal blijken dat de vrijstelling en bouwvergunning niet mochten worden verleend”. Wij zullen het niet te weten komen, want hij vond het niet nodig om dat te motiveren.

Wat was nu het gevolg van de uitspraak van Claessens? Dat de gemeente 192 bomen kon gaan kappen, een rijksmonument (de bunker aan de M.L. Kinglaan) kon slopen, kon beginnen het wegdek open te breken en palen de grond in kon heien. Stel nu eens dat het hoger beroep een half jaar later gegrond wordt verklaard, dan is dat mosterd na de maaltijd. De uitspraak van Claessens komt erop neer dat hij zegt: “Ik heb er niet goed naar kunnen kijken, want dit is te ingewikkeld voor een voorlopige-voorzieningenprocedure, dus begin maar vast.” Laten we deze uitspraak nu eens vergelijken met die van de voorzieningenrechter over het Europaplein.

Handhaving Europaplein (RvS 200904038/2/H1)
mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek
5 augustus 2009

Begin 2005 legde de gemeente illegaal extra rijstroken aan langs de wegen van en naar het Europaplein. Daarmee werd de capaciteit van het verkeersplein flink opgevoerd. Dat gebeurde in strijd met het bestemmingsplan Kanaleneiland uit 1976. De Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht deed een verzoek tot handhaving. De gemeente weigerde met het argument dat er geen strijd was met het bestemmingsplan. Pas toen de werkzaamheden voltooid waren, in september 2005, gaf de gemeente toe dat er een vrijstelling nodig was geweest. Het verzoek tot handhaving werd evenwel afgewezen. De SSLU ging in beroep. Een jaar later besliste de rechtbank dat de gemeente het verzoek tot handhaving ten onrechte had afgewezen en kreeg de gemeente de opdracht een nieuw besluit te nemen. De gemeente weigerde opnieuw en de stichting ging weer in beroep. Weer werd het besluit vernietigd en kreeg de gemeente de opdracht een nieuw besluit te nemen. De rechtbank is buitengewoon coulant als het gaat om handhaven van de overheid tegen zichzelf. De rechtbank heeft de bevoegdheid om zelf 'in de zaak te voorzien' (Awb 8.72 lid 4), maar ook nadat de gemeente voor de derde keer verloren had, had dat slechts tot gevolg dat de gemeente het besluit nog maar weer eens over moest nemen. Alleen werd er een dwangsom opgelegd: het besluit moest binnen drie maanden genomen worden. Elke dag overschrijding zou de gemeente 2000 euro kosten.

De gemeente ging tegen de uitspraak in hoger beroep en vroeg een voorlopige voorziening aan om het besluit niet binnen 3 maanden te hoeven nemen en geen dwangsom te hoeven betalen. Het verzoek werd door staatsraad Ligtelijn-van Bilderbeek toegewezen met twee argumenten. Dat er “enige twijfel mogelijk [is] over de vraag of de rechtbank terecht tot haar vaststelling is gekomen.” “Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de betreffende wegverhardingen in strijd met het bestemmingsplan zijn aangebracht, acht de voorzitter het standpunt van het college dat deze kunnen worden gelegaliseerd niet op voorhand onjuist.”

Het gevolg van het weigeren van de voorlopige voorziening zou zijn geweest dat de gemeente binnen drie maanden opnieuw, voor de vierde keer, een besluit had moeten nemen en een dwangsom zou verbeuren voor elke dag dat het besluit te laat zou zijn. Het lijdt geen twijfel dat de gemeente opnieuw besloten zou hebben om niet te handhaven en dat besluit zou hebben onderbouwd met een luchtkwaliteitsonderzoek waaruit zou blijken dat die paar illegaal aangelegde rijstroken niet zouden leiden tot extra overschrijding van de normen voor luchtkwaliteit. Tegen dat besluit zou dan weer beroep ingesteld zijn en zo zou het nog jaren doorgaan, want doorpakken is er bij de rechtbank toch niet bij als het om handhaven tegen de overheid gaat. Anders dan men uit de uitspraak zou kunnen opmaken, zou het gevolg dus niet zijn dat betreffende wegverhardingen weggehaald zouden moeten worden en dat er weer bomen teruggeplant zouden moeten worden, daar waar de illegale rijstroken waren aangelegd. Er hoefde alleen maar andermaal een nieuw besluit te worden genomen. En zou dat niet binnen drie maanden gebeuren, dan zou de gemeente een dwangsom moeten betalen. De vraag is of het, zoals bij de reconstructie van het 24 Oktoberplein, erg zou zijn als de uitspraak van de rechtbank naderhand, bij de behandeling van het hoger beroep, vernietigd zou worden. Je kunt zeggen: jammer, want dan had dat besluit niet voor de vierde keer genomen hoeven te worden. Maar wat is nu helemaal de ernst van dat gevolg, als je dat vergelijkt met het gevolg van de uitspraak van de voorzieningenrechter bij de reconstructie van het 24 Oktoberplein? Het gevolg zou in het tweede geval kunnen zijn dat er 192 bomen zouden worden gekapt, de monumentale bunker gesloopt, het wegdek opengebroken en dat er alvast begonnen zou worden met de bouw. Gelet op de ernst van de gevolgen slaat het dus nergens op om in het geval van het Europaplein wél een voorlopige voorziening te treffen en in het geval van de reconstructie 24 Oktoberplein niét.

De uitspraak van de voorzieningenrechter geeft ook om een andere reden blijk van het meten met twee maten. Een voorlopig oordeel houdt in dat je het niet zeker weet. Weet je het wel zeker, dan kun je net zo goed uitspraak doen in de hoofdzaak. Niet zeker weten, betekent dat je niet kunt uitsluiten dat het beroep gegrond wordt verklaard, maar ook niet dat het beroep ongegrond wordt verklaard. Lijkt het je waarschijnlijker dat het beroep wordt gehonoreerd, dan wijs je de voorziening toe, lijkt het je waarschijnlijker dat het beroep wordt afgewezen, dan weiger je de voorziening. Als het waarschijnlijker lijkt dat het beroep gegrond wordt verklaard, breng je dat niet onder woorden met “enige twijfel mogelijk [is] over de vraag of de rechtbank terecht tot haar vaststelling is gekomen”. Volgens vaste jurisprudentie wordt een voorlopige voorziening echter toegewezen als aanleiding is te vinden voor het oordeel dat op voorhand moet worden aangenomen dat de aangevallen uitspraak in de bodemprocedure niet in stand zal blijven. Dat is natuurlijk iets heel anders dat wat Ligtelijn er van maakt.

Volgens r.o. 2.5 is het “gestelde belang van de stichting bij het verwijderen van de reeds aangebrachte wegverhardingen dat is gelegen in het tegengaan van luchtverontreiniging, is naar het oordeel van de voorzitter niet zodanig zwaarwegend dat de uitspraak in de bodemprocedure niet kan worden afgewacht”. Zoals valt op te maken uit de uitspraak, gaat het om een besluit van 15 juni 2005, waarbij de gemeente weigerde de illegale uitbreiding van het Europa(verkeers)plein ongedaan te maken. Sinds die tijd zijn 4 jaar verstreken en heeft de rechtbank tot drie keer toe het besluit op bezwaar vernietigd (23 juni 2006, 2 april 2008 en 7 mei 2009) en de gemeente opgedragen opnieuw een nieuw besluit te nemen. Gegeven deze voorgeschiedenis, valt over de vraag of de Stichting niet nog een half jaar of langer kon wachten tot de behandeling van de procedure op zijn minst van mening te verschillen. Begrip voor het standpunt dat het onbegonnen werk is om de gemeente langs bestuursrechtelijke weg te dwingen handhavend op te treden tegen zichzelf spreekt niet uit de overwegingen van Ligtelijn.

Conclusie: de gemeente wordt hier op twee manieren bevoordeeld. In de eerste plaats doordat “enige twijfel mogelijk [is] over de vraag of de rechtbank terecht tot haar vaststelling is gekomen” als beoordelingsmaatstaf wordt gehanteerd, in de tweede plaats omdat de gemeente er geen noemenswaardig belang bij heeft dat de voorziening wordt toegekend.

Majellaknoop (SBR 09/429, LJN:BH3075)
mr. B.J. van Ettekoven
11 februari 2009

Op 6 mei 2009 verzocht het Bewonerscomité Ronduit Weg een voorlopige voorziening op basis van een op 23 april ingesteld beroep tegen het besluit op bezwaar reconstructie Majellaknoop. Het verzoek zou behandeld worden op 29 mei. Stukken voor een voorlopige voorziening dienen te worden ingediend de tweede dag voor de zitting, zodat de voorzieningenrechter minimaal een volle dag heeft om zich op de zitting voor te bereiden. Op 28 mei besloot de rechtbank de voor 29 mei geplande zitting echter niet door te laten gaan, omdat er op de tweede dag voor de zitting door het bewonerscomité een notitie was ingediend van welgeteld 15 bladzijden. Voor de bestudering daarvan zou één dag niet voldoende zijn. De gemeente Utrecht kreeg daardoor enige weken de tijd de reconstructie snel te voltooien, voordat de bewoners daar beroep tegen konden instellen. Protest door het comité haalde niets uit, waarop het bewonerscomité besloot het verzoek maar in te trekken.

De reconstructie Majellaknoop heeft een lange voorgeschiedenis. Op 3 november 2006 werd het besluit van de gemeente door de rechtbank Utrecht vernietigd waarbij het bezwaarschrift van het comité niet-ontvankelijk werd verklaard (SBR 06/3122). Tegen die uitspraak stelde de gemeente hoger beroep in en verloor. De gemeente besloot vervolgens het bezwaar van het comité ongegrond te verklaren. Het beroep dat daartegen door het comité werd ingesteld, werd op 23 mei 2008 gegrond verklaard (SBR 08/320). Daar ging de gemeente tegen in hoger beroep. De Raad van State besloot op 24 december 2008 (RVS 200804932/1) de uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2008 in stand te laten waarin het reconstructiebesluit was geschorst en de gemeente de opdracht kreeg het besluit op bezwaar binnen zes weken opnieuw te nemen. Het bewonerscomité had nu een zeer sterke onderhandelingspositie: als de gemeente het oorspronkelijke plan niet zou aanpassen (minder autoverkeer en dus minder luchtverontreining), dreigde het comité opnieuw beroep te zullen instellen.

Wat deed de gemeente op 27 januari 2009? Zij diende bij de Raad van State een herzieningsverzoek in en op basis daarvan een verzoek voorlopige voorziening. De Raad van State wees beide verzoeken op 4 februari 2009 zonder omhaal af (200900819/3 resp. 200900819/4) en zond het verzoek voorlopige voorziening door naar de rechtbank Utrecht.

En nu komt het. Op 4 februari namiddag (15.42 uur) faxte de Raad van State de uitspraak naar de rechtbank Utrecht. Het ging inmiddels om een omvangrijk dossier (22 cm dik, 10 kg zwaar). Anders dan toen het comité naderhand (6 mei 2009) een verzoek voorlopige voorziening verzocht, was de omvang en de complexiteit van het dossier voor mr. B.J. van Ettekoven geen reden om niet meteen de volgende ochtend (5 februari) een zitting te agenderen, die nog diezelfde vrijdag plaatsvond. De gemeente werd dus op haar wenken bediend. Zes dagen laten, 11 februari 2009, deed Van Ettekoven uitspraak (SBR 09/429), waarbij hij besloot om de op 23 mei 2008 door de rechtbank bevolen schorsing bij wijze van voorlopige voorziening tijdelijk en ten dele op te heffen. De gemeente kon daardoor de reconstructie grotendeels uitvoeren en pas daarna het besluit op bezwaar nemen, zodat het beroep pas ingesteld zou kunnen worden als de reconstructie bijna klaar was. De weigering om het verzoek voorlopige voorziening van het comité op 29 mei te behandelen, gaf de gemeente net voldoende tijd om de reconstructie geheel te voltooien.

De met het bestuursrecht vertrouwde jurist zal zich bij het lezen van de vorige alinea wellicht afvragen of Van Ettekoven, niet erg vrij is omgesprongen met artikel 8:81 Awb. Naar dat artikel wordt in de uitspraak r.o. 2 verwezen. “Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningen­rechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.” Een verzoek voorlopige voorziening kán alleen in behandeling genomen worden op basis van een ingediend bezwaarschrift of op basis van een ingesteld beroep. De redenering van Van Ettekoven was dat het besluit op bezwaar, nadat het door zowel de rechtbank als de Raad van State vernietigd was, opnieuw genomen moest worden en dat daardoor de besluit­vorming weer in de bezwaarfase terecht was gekomen. Die redenering is juist. En als er bezwaar is gemaakt, mag er een verzoek voorlopige voorziening worden gevraagd. Tot zover verzet de Awb zich er dus niet tegen dat Van Ettekoven het verzoek dat hem op 4 februari om 15.42 door Raad de State werd gefaxt meteen de volgende dag ter zitting behandelde. Echter, de Awb schrijft in art. 8:81 lid 3 voor dat in de fase van het bezwaar het verzoek voorlopige voorziening alleen gedaan kan worden door de indiener van het bezwaarschrift. M.a.w. de gemeente, die het besluit op bezwaar (nog) moet nemen, heeft niet het recht om zelf in de bezwaarfase een verzoek voorlopige voorziening te doen. Dat ligt ook erg voor de hand. De bezwaarmaker moet in de bezwaarfase afwachten tot het de gemeente belieft het besluit op bezwaar te nemen. Om te voorkomen dat hij moet aanzien dat er uitvoering wordt gegeven aan een besluit waar hij het niet mee eens is, heeft de bezwaarmaker het recht om een voorlopige voorziening te vragen. De gemeente daarentegen heeft het geheel in haar macht om dat besluit op bezwaar zo spoedig mogelijk te nemen en heeft het rechtsmiddel van de voorlopige voorziening om die reden in de bezwaarfase dus niet nodig. In de beroepsfase mag de gemeente de voorlopige voorziening wél verzoeken.

In de uitspraak (r.o. 2.5) overweegt Van Ettekoven echter: “Onder de omstandigheden als hier aan de orde staat het bepaalde in artikel 8:81, derde lid, van de Awb daaraan niet in de weg. De voorzieningenrechter vindt voor dit oordeel steun in rechtsoverweging 2.4 van de uitspraak van de Voorzitter van de ABRS van 4 februari 2009” (J.E.M. Polak). Van Ettekoven verwijst hier naar de uitspraak waarin het verzoek voorlopige voorziening een paar dagen eerder door de Raad van State was afgewezen (200900819/4). Daarin staat echter niet dat artikel 8:81, derde lid, gezien de omstandigheden als hier aan de orde, zo opgevat mag worden dat ook de gemeente in de bezwaarfase een verzoek voorlopige voorziening zou mogen doen. Daar staat alleen dat de gemeente nu een nieuw besluit op bezwaar moet nemen en dat er in de bezwaarfase een verzoek voorlopige voorziening gedaan kan worden. Precies wat er in artikel 8:81 lid 1 staat. Niets meer en niets minder. Er staat echter niet, en daar gaat hier om, dat de geméénte dat zou mogen doen. Dat is op grond van het derde lid expliciet uitgesloten en noch de voorzieningenrechter van de Raad van State, noch Van Ettekoven hebben de vrijheid om zich niets van artikel 8:81 lid 3 aan te trekken.

Overigens, de gemeente had de opdracht om binnen zes weken een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Op 24 December 2008 deed de Raad van State uitspraak. Dat betekent dat het besluit op bezwaar uiterlijk 4 februari 2009 genomen had moeten zijn. Van Ettekoven had dus, toen hij het verzoek om een voorlopige voorziening van de gemeente op 4 februari ontving, tegen de gemeente moeten zeggen: “Als u zo'n haast heeft, waarom heeft u het besluit op bezwaar dan nog niet genomen? Dat had uiterlijk vandaag moeten gebeuren!” Gelet op het feit dat de gemeente het besluit op bezwaar al genomen had moeten hebben en dat binnen de kortste keren alsnog had kunnen doen, ontbrak de onverwijlde spoed die het treffen van een voorlopige voorziening rechtvaardigt. De gemeente had maar één belang: vooruitlopend op het nieuwe besluit op bezwaar de reconstructie afmaken, zodat het comité pas naar de rechter zou kunnen lopen als de reconstructie voltooid was. Het comité had grote juridische bezwaren tegen het in behandeling nemen van het verzoek van de gemeente, op die bezwaren wordt in de uitspraak in het geheel niet ingegaan. Uit de uitspraak kan de indruk ontstaan dat het comité wel leven kon met de beslissing van Van Ettekoven. Die indruk is onjuist: het comité werd door de beslissing van Van Ettekoven om het verzoek in strijd met art. 8:81 lid 3 in behandeling te nemen, gedwongen met een compromis akkoord te gaan. Kortom: de sterke onderhandelingspositie die het comité verworven had doordat de gemeente tot twee keer toe bakzeil had gehaald in hoger beroep en nu gedwongen was een nieuw besluit te nemen, waar het comité weer beroep tegen kon instellen, sloeg door de interventie van Van Ettekoven om in een positie waarin het comité moest toezien dat de reconstructie in haar oorspronkelijke opzet werd uitgevoerd, zonder dat daar juridisch iets tegen te ondernemen viel.

Overigens heeft Van Ettekoven door zijn beslissing voor bestuursorganen in het algemeen een zeer effectieve extra beroepsmogelijkheid gecreëerd: het bestuursorgaan dat zich niet wil neerleggen bij de onherroepelijke uitspraak van de Raad van State verzoekt doodleuk een voorlopige voorziening, vooruitlopend op het nieuw te nemen besluit op bezwaar en voert het bestreden besluit vervolgens snel uit, voordat de burger daar iets tegen kan beginnen.


Samenvatting en conclusie

In dit hoofdstuk zijn drie uitspraken van voorzieningenrechters besproken. Bij alle drie zaken wordt de overheid evident bevoordeeld. Claessens, zo gaf hij ter zitting te kennen, vond dat het geschil vanwege haar complexiteit zich niet leende voor een beoordeling door de voorzieningenrechter en besloot om die reden de voorlopige voorziening af te wijzen. Wanneer je echter als voorzieningenrechter maar vluchtig van een dossier van 40 cm dik kennis kan nemen en er zitten twee rapporten van de StAB in, waarin staat dat er getwijfeld moet worden aan de verkeersintensiteiten en de salderingsmethodiek en wanneer daar bovendien in staat dat de luchtkwaliteit als gevolg van het bestreden besluit over de hele linie verslechtert, dan kan je niet in redelijkheid tot de conclusie komen dat het hoger beroep waarschijnlijk ongegrond zal worden verklaard. Ligtelijn bevoordeelt de overheid door als beoordelingsmaatstaf voor de toewijzing van de voorlopige voorziening te nemen dat er “enige twijfel mogelijk [is] over de vraag of de rechtbank terecht tot haar vaststelling is gekomen” en niet volgens vaste jurisprudentie dat er “aanleiding is te vinden voor het oordeel dat op voorhand moet worden aangenomen dat de aangevallen uitspraak in de bodemprocedure niet in stand zal blijven”. Ligtelijn bevoordeelt de overheid bovendien door de voorlopige voorziening toe te wijzen terwijl er geen sprake is van “onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen”. De gemeente had geen noemenswaardig belang. De bewoners die de voorlopige voorziening vroegen in de zaak van de reconstructie 24 Oktoberplein hadden dat duidelijk wél. Van Ettekoven, tenslotte, bevoordeelt de overheid door onverwijld in strijd met artikel 8:81 lid 3, een verzoek voorlopige voorziening in behandeling te nemen in de bezwaarfase dat door het bestuursorgaan is ingediend, terwijl bovendien, de gemeente het besluit op bezwaar inmiddels (zes weken na de uitspraak in hoger beroep) al genomen had moeten hebben.

Op de uitspraken valt verder aan te merken dat ze veel te weinig informatie bevatten. Je moet erbij geweest zijn, anders begrijp je niet waar het over gaat. Waarom hetgeen de verzoekers naar voren hebben gebracht Claessens geen aanleiding gaf te veronderstellen dat het hoger beroep niet zal slagen, wordt niet uit de doeken gedaan. Waarom er naar het oordeel van Ligtelijn enige twijfel mogelijk was (en welke twijfel) over de vraag of de rechtbank tot het juiste oordeel is gekomen, valt uit de uitspraak niet op te maken. Waarom Van Ettekoven het protest van de bewoners tegen het in de bezwaarfase in behandeling nemen van het verzoek voorlopige voorziening van de gemeente naast zich neerlegde, wordt in de uitspraak niet gemotiveerd. Uit de uitspraak blijkt zelfs niet dat de bewoners daar bezwaar tegen hadden. Als een rechter zijn uitspraken onvoldoende motiveert, dan is dat een reden om aan zijn onafhankelijkheid te twijfelen.

Of de voorzieningenrechters een juiste beslissing hebben genomen, valt door het forum van wetenschappers, de collegae en door het publiek dus niet te beoordelen. Dat behoort in een democratische rechtsstaat wél het geval te zijn, want democratische controle is nodig om willekeur en het bevoordelen van de overheid te voorkomen.


Kees van Oosten


De auteur was als planoloog werkzaam bij stedenbouwkundig Bureau Zandvoort en als
universitair docent wetenschapsleer en methodologie verbonden aan de Universiteit Nijenrode,
Hij treedt tegenwoordig op als rechtshulpverlener en is gespecialiseerd in bestuursrecht.

november 10, 2009 02:21pm

Winkelgebouw Vredenburg

Winkelgebouw Vredenburg
Uitspraak van mr. B.J. Van Ettekoven, mr. M.N. Noorman en mr. B.J. Schueler, 11 juni 2009, SBR 09/149, Rechtbank Utrecht.

De Stichting Zelfstandige Ondernemers Utrecht stelde beroep in tegen de bouwvergunning en vrijstelling voor de eerste fase van de uitbreiding van Hoog Catharijne. Het beroep werd ongegrond verklaard. "Daarbij weegt de rechtbank mee dat de conclusies in de dpo’s niet worden bestreden aan de hand van een deskundig tegenrapport."

Met het oog op het herontwikkeling van de Stationsplannen sloot de gemeente in maart 2006 met Hoog Catharijne een bilaterale ontwikkelingsovereenkomst (BOO), op grond waarvan Hoog Catharijne kan worden uitgebreid met 45.000 m2 winkelvloeroppervlak. Dat komt neer op een verdubbeling van het huidige oppervlak. Het winkelgebied Hoog Catharijne, dat tegen het station is aangebouwd en ruim voorzien is van parkeergelegenheid, wordt daardoor groter en aantrekkelijker dan het winkelgebied in de Utrechtse binnenstad. Veel winkeliers zijn bang dat Hoog Catharijne zo groot, aantrekkelijk, bereikbaar en veelzijdig wordt dat bezoekers niet meer de behoefte zullen voelen om buiten Hoog Catharijne te gaan winkelen.

De ontwikkelingsovereenkomst tussen de gemeente en Hoog Catharijne is wat men noemt een publiek-private samenwerking. De overheid, die ooit als een onafhankelijke instantie boven de maatschappelijke partijen stond en regulerend optrad, verbindt zich nu met een machtige marktpartij om een deel van het Stationsgebied aan te pakken, namelijk het tussen de binnenstad en het station gelegen Stationsgebied. In de bilaterale ontwikkelingsovereenkomst staat dat de gemeente er alles aan zal doen om de benodigde vergunningen rond te krijgen. Zo'n publiek-private samenwerking roept meteen al twee vragen op. De eerste vraag is: wordt Hoog Catharijne niet door de gemeente bevoorrecht ten opzichte van concurrenten? De tweede vraag is: krijgt de gemeente straks niet twee petten op? Aan de ene kant ontwikkelt zij samen met Hoog Catharijne plannen, waardoor de gemeente medebelanghebbend wordt. Aan de andere kant is en blijft de gemeente de instantie die milieuvergunningen, vrijstellingen en bouwvergunningen aan de wet moet toetsen en bovendien moet beoordelen vanuit het algemeen belang van een goede ruimtelijke ordening.


Buitenspelpositie van de burger/winkelier

De overeenkomst tussen de gemeente en Hoog Catharijne (2006) is niet voor beroep vatbaar, want het is geen besluit in de zin van Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dat betekent dat de bewoner of de winkelier geen rechtsmiddelen heeft om zich daar bij de bestuursrechter tegen te verzetten. Het Structuurplan Stationsgebied (2006) is ook niet voor beroep vatbaar. De eerste keer dat zich voor de de burger de gelegenheid voordoet om zich tegen de Stationsplannen en de daarin begrepen uitbreiding van Hoog Catharijne te verzetten, is jaren later. Namelijk als de vrijstelling en de bouwvergunning voor het Winkelgebouw Vredenburg (2008) worden verleend. Het gaat dan om 6400 m2 winkelvloeroppervlak, de eerste fase van de verdubbeling van Hoog Catharijne. In totaal gaat het om een uitbreiding met 45.000 m2 winkelvloeroppervlak. In het Structuurplan (blz. 32) staat: "Gezien de groei van Utrecht kan het winkelareaal in het Stationsgebied met circa 45.000 m2 verhuurbare vloeroppervlak (vvo) worden uitgebreid." Tegen de tijd dat men beroep kan instellen tegen de vrijstelling Winkelgebouw hebben al veel omvangrijke en onomkeerbare voorbereidende werkzaamheden plaatsgevonden. De 24 platanen met monumentale uitstraling zijn dan al gekapt en de nutsleidingen omgelegd, waarvoor ondergrondse resten van het uit de 16e eeuw daterende kasteel Vredenburg moesten worden aangetast. De druk om het project doorgang te laten vinden, is daardoor groot. Als de bestuursrechter begrip zou hebben voor de bezwaren die tegen de vrijstelling worden ingebracht, komt de gemeente met het argument dat er geen weg terug meer is zonder grote maatschappelijke schade en zonder grote schadeclaims van Hoog Catharijne wegens niet-nakoming van de tussen de gemeente en Hoog Catharijne gesloten overeenkomst. Het argument van de miljoenenclaim van Hoog Catharijne werd door de gemeente al in stelling gebracht bij het beroep tegen de voorbarige kapvergunning (30 januari 2007) van de Vredenburgplatanen.

De mogelijkheid om door middel van een beroep op de bestuursrechter (delen van) de Stationsplannen tegen te houden of bij te sturen, wordt dus op drie manieren door de gemeente uitgehold: door een samenwerkingsovereenkomst te sluiten met Hoog Catharijne waartegen de burger niets kan ondernemen, door een structuurplan vast te stellen dat niet voor beroep vatbaar is en door zo veel mogelijk voorbereidende ('conditionerende') werkzaamheden te doen plaatsvinden voordat de burger beroep tegen de vrijstelling/bouwvergunning kan instellen of de vrijstelling zelfs nog maar in procedure wordt gebracht.


Het beroep wegens overbewinkeling

Tegen het Winkelgebouw werd onder meer beroep ingesteld door de Stichting Zelfstandige Ondernemers (SZOU), die voor een te grote toename vreest van het winkelvloeroppervlak in het stadscentrum, waardoor het bestaan bedreigd wordt van de winkels in de binnenstad. Nu is 6400 m2 toename voor een stadscentrum als Utrecht op één plek al een behoorlijke toename, 45.000 m2 is dat natuurlijk helemaal. Als die 45.000 m2 wordt toegevoegd verdeeld over een aantal bouwplannen, kan men van elk bouwplan afzonderlijk nog aanvoeren dat zo'n toevoeging niet ontwrichtend is, maar die bouwplannen bij elkaar opgeteld kunnen dat wel degelijk zijn. Voor overbewinkeling was al vaak gewaarschuwd, om te beginnen in 2005, toen het structuurplan ter visie lag, en in 2007, toen het ontwerpbesluit vrijstelling Winkelgebouw ter visie lag. De ingebrachte bedenkingen met betrekking tot de mogelijke overbewinkeling vormden voor de gemeente echter geen aanleiding om alsnog onderzoek te doen. Ook het bezwaarschrift bracht de gemeente er niet toe zelf onderzoek te doen.


Distributie-planologisch onderzoek (dpo)

Tot 1985 stond in het Besluit op de ruimtelijke ordening (Bro) dat ruimtelijke plannen waarbij winkelvoorzieningen in het geding waren, onderbouwd moesten worden met distributie-planologisch onderzoek. Bij zo'n onderzoek moet beoordeeld worden of de uitbreiding van winkelvloeroppervlak verantwoord is, gegeven de beschikbare koopkracht. In 1985 verdween dit voorschrift uit het Bro. Dat wil echter niet zeggen dat de gemeente sindsdien ontslagen is van de plicht om onderzoek te doen. De Algemene wet bestuursrecht legt het bestuur in artikel 3.2 immers een algemene onderzoeksplicht op. Alles wat relevant is, moet onderzocht worden. Als er 45.000 m2 winkelvloeroppervlak wordt toegevoegd aan het Utrechtse kernwinkelapparaat en als Hoog Catharijne daardoor twee keer zo groot wordt, dan valt in redelijkheid niet te ontkennen dat het belangrijk is te onderzoeken of voor zo'n grootschalige uitbreiding voldoende koopkracht beschikbaar is. De Kamer van Koophandel Utrecht schrijft in haar Structuurvisie Detailhandel regio Utrecht 2006-2012 (blz. 31-32): "Het huidige 'artikel 10 overleg' bij ruimtelijke planprocedures is een onvoldoende instrument voor die afstemming" en pleit ervoor dat de "Provinciale Winkelplanningscommissie op korte termijn moet zorgen voor een beoordeling en regionale afweging van alle grotere plannen met een regionale impact (bijvoorbeeld plannen met een omvang van minimaal 2.000 m2 bvo)." In veel steden bestaan Winkelplanningscommissies om te voorkomen dat er overbewinkeling ontstaat. In Amsterdam bijvoorbeeld beoordeelt de Commissie Winkelplanning Amsterdam (CWA) elk initiatief waarin detailhandel is opgenomen met een bruto vloeroppervlak van 2000 m2 of meer ( http://www.ez.amsterdam.nl/thema%27s/bedrijfshuisvesting/commissie, blz. 2). De gemeente Utrecht, echter, vindt en vond een onderzoek naar mogelijke overbewinkeling bij een uitbreiding van 6.400 m2 (laat staan 45.000 m2!) in het stadscentrum overbodig. Noch het Structuurplan Stationsgebied (2006), noch de vrijstelling voor het Winkelgebouw (2008) is voorzien van een onderbouwing op grond waarvan men kan beoordelen of de toevoeging van zoveel winkelvloeroppervlak aan het kernwinkelapperaat verantwoord is. Vandaar het bezwaar van de SZOU tegen het vrijstellingsbesluit.


Dpo door Hoog Catharijne zelf

Om aan het bezwaar van de SZOU tegemoet te komen, werd in opdracht van het belanghebbende Hoog Catharijne (Cório Nederland Retail B.V.) snel een rapportje opgesteld door het adviesbureau Goudappel Coffeng, waaruit moest blijken dat er voldoende koopkracht beschikbaar was voor een uitbreiding van 45.000 m2 in Utrecht-centrum (Actualisatie distributieve analyse Utrecht-centrum, Cório Nederland Retail B.V., 21 juli 2008, blz.13.) De vrijstelling dateert van 8 mei 2008. De gemeente volstond in haar verweer tegen het beroep van de SZOU met een verwijzing naar het rapportje van Hoog Catharijne. De Algemene wet bestuursrecht legt echter aan de geméénte de plicht op om onderzoek te doen en dat is niet voor niets. Van de belanghebbende aanvrager, in dit geval Hoog Catharijne, kan moeilijk anders verwacht worden dan dat hij zijn aanvraag op een voor hem zo voordelig mogelijke manier met cijfers onderbouwt. In het wereldje van de adviesbureaus geldt: wie betaalt, mag zeggen wat de uitkomst van het onderzoek wordt. In de planningtheorie heet dat 'advocacy planning'. De onderzoeker vervult een rol vergelijkbaar met die van de advocaat. Hij presenteert de cijfers namelijk op een voor de opdrachtgever zo gunstig mogelijke manier. Zie Paul Davidoff, Advocacy and pluralism in planning (1965). Het is dus helemaal niet verrassend dat Goudappel Coffeng precies op de 44.000 m2 uitbreidingsruimte uitkwam die Hoog Catharijne voor zichzelf gepland had. We zullen straks zien hoe makkelijk het is om elke gewenste uitkomst te berekenen door wat met de aannames te goochelen. Opvallend is wel dat Hoog Catharijne er kennelijk van uitgaat dat zij de enige is met uitbreidingsambities. Want als de groei van de bevolking van Utrecht precies genoeg is voor 45.000 m2 extra winkelvloeroppervlak in het centrum en Hoog Catharijne rekent dat allemaal naar zichzelf toe, dan blijft er niets over voor andere ondernemers.
Onderzoeksoptiek gemeente moet algemeen belang zijn

De optiek waarmee de overheid onderzoek moet doen, is een heel andere optiek dan die van Hoog Catharijne. Hoog Catharijne onderzoekt wat de kansen zijn voor Hoog Catharijne om rendement te halen uit haar investeringen. Of dat ten koste gaat van de winkels in de binnenstad, in winkelcentrum Overvecht of de winkels langs de Amsterdamsestraatweg is voor die vraag niet relevant. Zo werkt de vrije markt en dat valt Hoog Catharijne niet kwalijk te nemen. En Hoog Catharijne zal het wel redden, zo dicht bij het station, vlak bij 4 parkeergarages langs de Catharijnesingel, vlak bij het eindpunt van de sneltram, in een mooi vernieuwd Stationsgebied. De vraag is echter of de verdubbeling van Hoog Catharijne niet ten koste gaat van andere winkelcentra in Utrecht en van de winkelstructuur in Utrecht en de regio. Vanwege dié vraag pleit de Kamer van Koophandel voor een beoordeling door een Provinciale Winkelplanningscommissie van elk initiatief van meer dan 2000 m2. De gemeente hoeft niet te onderzoeken of Hoog Catharijne het wel redt, dat doet Hoog Catharijne zelf wel. De gemeente moet onderzoeken of de winkelstructuur in Utrecht geen schade ondervindt van de enorme uitbreiding van Hoog Catharijne en of er elders dan nog wel groeimogelijkheden zijn. Dat heeft de gemeente niet onderzocht. Dát de gemeente dat niet heeft onderzocht, zal wel komen door de publiek-private samenwerking tussen de gemeente en Hoog Catharijne, waardoor een belangenverstrengeling optreedt. In artikel 3.2 van de Algemene wet bestuursrecht staat: "Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen." De rechtbank had om die reden gewoon korte metten moeten maken met het besluit en tegen de gemeente moeten zeggen: "Gaat u dat nu eerst maar eens zelf uitzoeken." Dat deed de rechtbank niet.


Bevolking groeit met 7,8% en winkelvloeroppervlak met 86,3%

Uit een bijlage bij het rapport van Hoog Catharijne blijkt dat als men alle bouwplannen in de regio Utrecht bij elkaar optelt, het winkeloppervlak tot 2016 toeneemt met 86,3%. Daartegenover zou slechts een toename staan van de regiobevolking van nog geen 7,8%. Een verhoudingsgewijs uiterst geringe bevolkingsgroei, die bovendien meer dan volledig plaatsvindt buiten de bestaande stad, omdat het aantal inwoners (vooral inwoners die meer te besteden hebben!) in de bestaande stad nog steeds afneemt door suburbanisatie. Het directe draagvlak voor winkelbestedingen in en rond het stadscentrum neemt dus af. Verder moet bedacht worden dat er een tweede Hoog Catharijne is gepland in het nieuwe Leidsche Rijn Centrum, boven op de A2, ook met 45.000 m2 winkelvloeroppervlak (Masterplan Leidsche Rijn Centrum, http://www.utrecht.nl/smartsite.dws?id=202421, blz. 63). Ook dié uitbreiding van het winkelvloeroppervlak wordt verdedigd met een verwijzing naar de groei van Utrecht. En eveneens langs de A2 in Utrecht is inmiddels gerealiseerd de perifere grootschalige detailhandelsvestiging The Wall van 20.000 m2. Ook met het argument dat Utrecht een groeiende stad is. Uitstekend met de auto bereikbaar en met veel parkeergelegenheid. City-Plaza in Nieuwegein breidt uit met 35.000 m2. Alle geplande uitbreidingen in de regio bij elkaar opgeteld, gaat het om een toename van maar liefst 371.600 m2 (86,3%) in de regio. Het totale winkelvloeroppervlak in de regio Utrecht was in 2008 430.505 m2. Een kind begrijpt dat, als daar een bevolkingsgroei in de regio tegenover staat van niet meer dan 7,8% en als die groei bovendien meer dan volledig buiten de bestaande stad plaatsvindt, er een forse overbewinkeling dreigt in de stad en met name in het relatief moeilijk bereikbare stadscentrum.

Daar komt nog bij dat al lange tijd sprake is van het uit elkaar groeien van de ontwikkeling van het winkelvloeroppervlak en de ontwikkeling van winkelbestedingen. "In de afgelopen tien jaar tijd is er in Nederland ruim tien miljoen vierkante meter aan winkelvloeroppervlak bij gekomen. Dit is een stijging van 64%. De teller staat nu op 28 miljoen vierkante meter winkelruimte in totaal. Het bedrag dat een gemiddeld huishouden in de detailhandel besteedt, steeg in dezelfde periode met slechts 10%." Aldus het CBW ( http://www.cbw.org/view.cfm?page_id=16646). Ook volgens MKB-voorzitter Loek Hermans zijn er in Nederland te veel winkels. Gemeenten en projectontwikkelaars zouden volgens hem moeten stoppen met het aanleggen van nieuwe winkelgebieden en zich moeten richten op de verbetering van bestaande winkelcentra. In de laatste vijftien jaar is het winkelaanbod verdubbeld, terwijl de groei van koopkracht en inwonertal daarmee niet in verhouding stond. Aldus Hermans op het congres 'Dynamische winkelplanning' op 16 januari 2008 in Utrecht ( http://www.mkbservicedesk.nl/1748/stop-bouw-nieuwe-winkels-verbeter.htm ), waar de Nationale Winkelraad het standpunt innam dat het de hoogste tijd is om het locatiebeleid en de toekomstige positie van winkelgebieden zorgvuldig te bezien. "De afgelopen vijftien jaar is sprake van een enorme toename van het aantal vierkante meters verkoopvloeroppervlak per inwoner: van 16 miljoen m2 in 1995 (1 m2 per inwoner) naar circa 30 miljoen m2 (bijna 2 m2) in 2010. De consumentenbestedingen houden echter geen gelijke tred met deze enorme toename, waardoor verzadiging optreedt. Leegstand en verpaupering van andere winkelgebieden zijn vaak het ongewenste gevolg." Met andere woorden: de overbewinkeling die in de regio dreigt op te treden doordat er een totale uitbreiding is gepland van 86,3% komt nog eens bovenop de overbewinkeling waarvan reeds in 2008 sprake is. Er is geen bijzondere deskundigheid voor nodig om te begrijpen dat er een groot risico bestaat dat veel winkels in en rond de binnenstad niet overleven.


Goochelen met omzetpotentieel, koopkrachtbinding en vloerproductiviteit

Een distributie-planologisch onderzoek is een mondvol voor een simpele berekening. Je vermenigvuldigt het aantal inwoners in 2016 met het bedrag dat zij in 2016 naar verwachting zullen uitgeven voor dagelijkse en niet-dagelijkse bestedingen. De uitkomst is het 'omzetpotentieel'. Dan moet je inschatten welk deel van dat regionale omzetpotentieel in 2016 in het stadscentrum terechtkomt. Als je dat weet, moet je dat delen door het aantal vierkante meters winkelvloeroppervlak. En dat moet je vergelijken met de vloerproductiviteit (omzet per m2) die je voor 2016 als norm hanteert. Uit die vergelijking blijkt of er nog ruimte voor uitbreiding is.

In deze berekening zitten drie grote onbekenden. Het omzetpotentieel is afhankelijk van het aantal inwoners en de economische ontwikkeling. Wat mensen in 2016 zullen uitgeven, is afhankelijk van de economische ontwikkeling. Het rapport van Hoog Catharijne werd in juli 2008 opgesteld, eind 2008 kwamen de eerste tekenen van de recessie. Het bestreden besluit werd op 13 januari 2009 genomen, toen het voor iedereen duidelijk was dat de voorspellingen over wat de consument in 2012 en 2016 kan uitgeven aanzienlijk naar omlaag moesten worden bijgesteld. Van die ontwikkeling bleek de gemeente zich in het besluit op bezwaar geen rekenschap te hebben gegeven. Dat had de gemeente, toen het besluit op bezwaar werd genomen, wel kunnen en moeten doen.

De tweede grote onbekende is de koopkrachtbinding aan het winkelgebied in het stadscentrum: welk percentage van het regionale omzetpotentieel komt in het stadscentrum terecht? Om daar een nauwkeurige schatting van te maken, is empirisch onderzoek nodig: enquêtes. In het Koopstromenonderzoek Randstad 2004 is aan consumenten in een heel groot gebied gevraagd waar zij de laatste keer en de voorlaatste keer bepaalde winkelbestedingen hadden gedaan ('yesterday-methode'). In 2004 bleek 44% van de bestedingen in de niet-dagelijkse sector van Utrechters in het stadscentrum terecht te komen. Van de regiobewoners deed 13% van de regio-inwoners de niet-dagelijkse aankopen in het Utrechtse stadscentrum. Dagelijkse bestedingen zijn veel minder interessant, want die worden doorgaans in de woonomgeving gedaan (de binding uit de regio wordt in dat geval maar op 1% gesteld). In een enquête een jaar eerder (2003), staat in het rapport van Hoog Catharijne (blz. 5), ging het nog om 51% Utrechters die hun niet-dagelijkse bestedingen in het stadscentrum deden en 20% uit de regio. Dat is dus een flinke achteruitgang. Empirisch materiaal van na 2004 blijkt er niet te zijn. Wat de koopkrachtbinding is in 2016 is een grote slag in de lucht, zeker als het meest recente enquêtemateriaal uit 2004 dateert en in één jaar zulke grote verschillen kunnen optreden. En juist al die winkeluitbreidingen die in de regio zijn gepland (The Wall, Leidsche Rijn Centrum, City-Plaza) én het feit dat de bevolkingsgroei alleen buiten de bestaande stad plaatsvindt, hebben naar verwachting grote gevolgen voor de binding van de koopkracht aan het stadscentrum. Op deze en andere factoren die van grote invloed zijn op de binding van de koopkracht aan het stadscentrum (internetwinkelen, perifere detailhandelsvestigingen, suburbanisatie) wordt in het rapport van Hoog Catharijne met geen woord ingegaan. De gemeente had dat behoren te onderzoeken.

De derde grote onbekende is de normatieve vloerproductiviteit. De gerealiseerde vloerproductiviteit in 2008 zou 6700 euro/m2 zijn geweest (niet-dagelijkse bestedingen), voor de berekening voor 2012 en 2016 gaat Hoog Catharijne in beide gevallen uit van een normatieve vloerproductiviteit van 5000 euro/m2. Ook dat is een grote slag in de lucht. Belangrijk in dit verband is dat nieuwbouw een verhoging van huur- en andere huisvestingskosten tot gevolg heeft, waardoor juist van een hogere vloerproductiviteit moet worden uitgegaan. Een belangrijke reden voor Hoog Catharijne om uit te breiden, is dat er zodoende een alternatief wordt geboden voor ondernemers in het bestaande HC, zodat gerenoveerd kan worden. Om te kunnen renoveren, heeft Hoog Catharijne een groot aantal ondernemers de huur opgezegd. In het gerenoveerde Hoog Catharijne en in de nieuwbouw gaan ondernemers een structureel hogere huur betalen, wat in de gehanteerde normatieve vloerproductiviteit tot uitdrukking moet komen. Dat je voor het kernwinkelapperaat in Utrecht (A-locatie) in 2012 en 2016 voor de niet-dagelijkse sector zou mogen uitgaan van een normatieve vloerproductiviteit van 5000 euro/m2 is zeer de vraag. De gerealiseerde vloerproductiviteit in 2008 was 6700 euro/m2. Om de gedachten te bepalen: volgens de Detailhandelsmonitor 2008 gemeente Groningen (blz.11) ligt de gerealiseerde vloerproductiviteit in de niet-dagelijkse sector al sinds 2001 boven de 5000 euro (7200 euro in 2008, gemeente.groningen.nl/.../detailhandelsmonitor/detailhandelsmonitor_2008.pdf).

Conclusie: distributie-planologische berekeningen kunnen elke gewenste uitkomst leveren door voor de drie grote onbekenden (omzetpotentieel, koopkrachtbinding en vloerproductiviteit) naar believen waarden in te voeren. Daarom behoren de aannames met betrekking tot die onbekenden deugdelijk te worden onderbouwd. In het rapport van Hoog Catharijne wordt daar geen enkele onderbouwing of verwijzing naar gezaghebbende bronnen voor gegeven.


Geen onderzoek naar de gevolgen van internetwinkelen en de vestiging van perifere detailhandelsvestigingen

De SZOU kritiseerde in haar beroep niet alleen het feit dat de gemeente geen enkel onderzoek had gedaan naar het mogelijk ontstaan van overbewinkeling als gevolg van een te grote uitbreiding van winkelvloeroppervlak in verhouding tot een de geringe groei van de bevolking, maar ook dat er geen enkel onderzoek had plaatsgevonden naar de gevolgen voor de binding van koopkracht aan het stadscentrum van de opkomst van internetwinkelen en de opkomst van grootschalige perifere detailshandelsvestigingen. Volgens het Ruimtelijk Planbureau, een gezaghebbende overheidsinstelling, gaat het om belangrijke ontwikkelingen, die grote gevolgen kunnen hebben voor de detailhandel in de moeilijk bereikbare binnenstad.

"Van alle winkelgebieden in Nederland zijn het vooral de binnensteden waar de gevolgen van e-shoppen het grootst zijn. Daar neemt zowel het aantal winkelbezoeken als het aantal gedane aankopen af. Zo zou in 2006 42 procent van alle aankopen die via het internet zijn aangeschaft, zonder de mogelijkheid tot e-shoppen in de binnenstad zijn gedaan." (persbericht 4 april 2007)

Het Planbureau voor de Leefomgeving, waarin het Ruimtelijke Planbureau is opgegaan, heeft een studie gepubliceerd 'Winkelen in Megaland, komst megawinkels ook in Nederland onvermijdelijk'. De studie dateert uit 2005 ( http://www.rivm.nl/bibliotheek/digitaaldepot/1_Winkelen_in_Megaland.pdf ). Voorbeelden zijn het outlet shopping centrum Bataviastad bij Lelystad, Alexandrium in Rotterdam, de Arena Boulevard en Maxis in Amsterdam. "De komst van nieuwe megawinkelcentra heeft aanzienlijke economische effecten voor de binnensteden en voor de wijk- en buurtcentra." Aldus het Planbureau. Om een idee te geven van die effecten: de hypermarchés aan de rand van de steden in Frankrijk zijn goed voor ruim de helft van alle detailhandelsbestedingen. In Oberhausen zijn dankzij CentrO vrijwel alle winkels in de binnenstad verdwenen.

In het rapport van Hoog Catharijne blijkt bij de berekening van de uitbreidingsruimte niet dat er met deze ontwikkelingen rekening is gehouden. En de gemeente Utrecht heeft niets onderzocht.


"De rechtbank acht zich voldoende voorgelicht"

Normaal gesproken leidt het achterwege blijven van relevant onderzoek tot vernietiging van een besluit. Zo niet bij de rechtbank Utrecht. De argumenten van de SZOU, die een doorwrochte notitie had ingebracht, waarin stevige kritiek werd geoefend op het rapport van Hoog Catharijne, werden op de zitting niet eens behandeld. Op de vraag of de rechtbank het dan niet nodig vond om de gemeente te vragen in te gaan op de ingebrachte kritiek antwoordde de voorzitter van de meervoudige kamer: "De rechtbank acht zich voldoende voorgelicht." De uitspraak van de rechtbank gaat niet in op de kritiek van de SZOU dat de gemeente zich geen rekenschap gegeven heeft van de mogelijke gevolgen van grootschalige perifere detailhandelsvestigingen, dat de aannames met betrekking tot omzetpotentieel, koopkrachtbinding en vloerproductiviteit niet zijn onderbouwd en onwaarschijnlijk zijn en dat de gemeente zélf onderzoek had behoren te doen. De kritiek met betrekking tot de overbewinkeling wordt in de uitspraak verder afgedaan met het argument dat de SZOU haar standpunt niet met een deskundigenonderzoek heeft onderbouwd.


Schending van de motiveringsplicht

Een bestuursorgaan moet verantwoording afleggen over de wijze van feitenvaststelling en over de waardering van de belangen. De motivering moet 'kenbaar' zijn en 'draagkrachtig'. De motivering moet bij de bekendmaking van een besluit vermeld worden (Awb 3:47) en moet deugdelijk zijn (Awb 3:46). Daarvan is ten aanzien van het distributie-planologische aspect van het bestreden besluit geen sprake. Maar de motiveringsplicht die voor het bestuur geldt, geldt evenzeer voor de rechtbank. Uit niets blijkt dat de rechtbank zich verdiept heeft in de argumenten van de SZOU. De rechtbank heeft het niet eens nodig gevonden de kritische notitie van de SZOU over de berekeningen van Hoog Catharijne ter zitting te bespreken. Ook op de argumenten dat (en waarom) de gemeente zélf onderzoek behoort te doen en niet zomaar het onderzoek van de belanghebbende aanvrager aan zijn besluit te grondslag kan leggen, is de rechtbank niet ingegaan. In de uitspraak staat: "Verweerder heeft distributieplanologisch onderzoek laten verrichten, vastgelegd in het rapport “Distributieve analyse Utrecht-Centrum” uit 2003, geactualiseerd op 21 juli 2008." Dat niet de gemeente maar Hoog Catharijne het dpo heeft laten verrichten, is de rechtbank dus zelfs geheel ontgaan.


Een stok om de hond te slaan

"Daarbij weegt de rechtbank mee dat de conclusies in de dpo’s niet worden bestreden aan de hand van een deskundig tegenrapport." Aldus de rechtbank. Dit argument wordt steeds vaker door bestuursrechters en staatsraden gebruikt. En dat is om een aantal redenen een kwalijke zaak.

In het bestuursrecht staat de nietige burger tegenover de grote en machtige overheid. Een belangrijk rechtsbeginsel is 'equality of arms'. Dat betekent dat de bestuursrechter qua motivering en onderbouwing aan de burger niet dezelfde eisen kan stellen als aan de overheid. De overheid beschikt immers als regel over meer tijd, geld en expertise om onderzoek te doen. Als de SZOU haar beroep met een 'deskundig' distributie-planologisch onderzoek zou moeten onderbouwen, is zij zo 25.000 euro kwijt. Een stichting die het moet hebben van donaties van winkeliers heeft dat niet. Veel zelfstandige winkeliers zitten op of rond het minimuminkomen. De eis stellen dat de burger zijn beroep met een deskundigenonderzoek moet onderbouwen, betekent dat alleen vermogende burgers en de overheid van hun rechtsmiddelen gebruik kunnen maken. Dat is net zo verwerpelijk als censuskiesrecht, dat in Nederland in 1917 werd afgeschaft. Het bestuursrecht is bedoeld als een laagdrempelige voorziening, die de burger in staat moet stellen het op te nemen tegen overheid. Het is in strijd met het beginsel van 'equality of arms' als de rechtbank tegen de burger het argument gaat gebruiken dat hij maar met een deskundigenrapport had moeten komen, terwijl de gemeente Utrecht, die dat op grond van de Awb 3:2 had behoren te doen, dat heeft nagelaten. Dát er alle aanleiding was voor een onderzoek en dat de gemeente zo'n onderzoek zelf behoort te doen en niet moet overlaten aan de belanghebbende aanvrager is evident en wordt niet door de rechtbank bestreden. Het argument was, zo blijkt uit de uitspraak, niet tot de rechtbank doorgedrongen.

Uit het feit dat het de gemeente is die onderzoek behoort te doen om tot een goed onderbouwde beslissing te komen, volgt dat de burger kan volstaan met het kritisch bestuderen van de stukken. Zijn rol is de vinger te leggen op fouten en gebreken in het onderzoek. Het kan niet de bedoeling zijn dat, als de burger met kritiek komt, hij tegengeworpen krijgt dat het niet genoeg is om met kritiek te komen, maar dat hij met tegenonderzoek had moeten komen, of zelfs dat hij het onderzoek had moeten doen dat de gemeente heeft nagelaten te doen. De rechtbank heeft zich in de kritiek op het onderzoek te verdiepen en als de rechtbank die kritiek niet steekhoudend vindt, heeft de rechtbank in de uitspraak deugdelijk te motiveren waarom de kritiek niet steekhoudend is. In de uitspraak zijn de argumenten van de SZOU echter nauwelijks terug te vinden, laat staan dat ze gemotiveerd door de rechtbank worden weerlegd.

Als er door een burger een groot aantal bezwaren en argumenten wordt aangedragen, is het begrijpelijk dat de rechtbank zich beperkt tot de relevante bezwaren en argumenten. Dat het argument van de overbewinkeling relevant is, valt in redelijkheid niet te ontkennen. Dat de argumenten die door de SZOU zijn aangedragen om de stelling te onderbouwen dat er serieus onderzoek had moeten plaatsvinden (door de gemeente zelf) ook relevant zijn, daar valt weinig tegen in te brengen. Een kind begrijpt immers dat als het winkelvloeroppervlak met 86,3% toeneemt en de bevolking maar met 7,8% en dat de groei van de bevolking alleen buiten de stad plaatsvindt, dat er dan een relevant probleem is als Hoog Catharijne wordt verdubbeld. Het distributie-planologische onderzoek zelf is van een grote eenvoud en elke burger (en rechter) die zich er een klein beetje in verdiept, begrijpt hoe dat in zijn werk gaat en wat daarin de doorslaggevende invloed is van aannames met betrekking tot omzetpotentieel, koopkrachtbinding en vloerproductiviteit. In een democratie worden burgers en belanghebbende winkeliers geacht om daarover mee te kunnen praten. Het argument dat je voor het bepalen van de koopkrachtbinding moet uitgaan van zo recent mogelijke consumentenenquêtes en dat je rekening moet houden met internetwinkelen en de opkomst van perifere detailhandelsvestigingen ligt ruimschoots binnen het bevattingsvermogen van de gemiddelde burger en dat behoor je als rechter dus niet af te doen met het argument dat de burger heeft nagelaten zijn kritiek met een deskundigenrapport te onderbouwen. Daarom is dat argument een stok om de hond te slaan.

1 total pages